פסק-דין בתיק תנ"ג 32489-02-12

1.         בקשה לאישורה של תביעה נגזרת.

עניינן של הבקשה ושל התביעה הוא בתהליך רכישת מניות של חברת אורמת תעשיות בע"מ (להלן: " אורמת") על ידי המשיבות 2-3 (שיכונו להלן יחד: " גזית"). המבקש טוען כי המידע אודות כוונת הרכישה של גזית היה "מידע פנים". ככזה, היה על גזית לגלות אותו לציבור - או להימנע מרכישת מניות אורמת. 

2.         ביום 29.5.07 התקבלה בדירקטוריון גזית החלטה להגדלת האחזקות של גזית באורמת עד 20% באמצעות רכישת מניות בבורסה ומחוץ לה בעלות של 10%-15% מעל מחיר השוק (החלטה זו צורפה כנספח 2 לתצהיר המשלים, והיא תכונה להלן: " החלטת ה-20%"). לגישת המבקש, החלטת ה-20% היא החלטה מהותית שנשקלה בכובד ראש ובמשך תקופה ארוכה על ידי הדרגים הגבוהים בגזית, ומכאן שהיא החלה להתגבש זמן רב לפני קבלת ההחלטה הפורמאלית.

3.         עוד טען המבקש כי הליך איסוף המניות נעשה על ידי גזית מתוך כוונה מתוכננת היטב שלא לחצות בשלב הראשון את רף ה-5%, שהיה מחייב את גזית בדיווח. לכן, מלכתחילה ועד ליום 13.6.07, רכשה גזית 4.92% ממניות אורמת. תמורת מניות אלה שילמה גזית סכום כולל של 283,000,000 ש"ח. המבקש טען כי לפני יום 13.6.07 גזית הקפידה על חשאיות, תוך צמצום מספר המעורבים בהחלטתה לרכוש כמות גדולה של מניות אורמת. . יחד עם זאת, כך נטען, השקעה בסכומים כאלה על ידי גזית היא השקעה מהותית שחייבת בדיווח.

4.         ביום 13.6.07 רכשה גזית בבת אחת כמות גדולה של 8,455,000 מניות נוספות, במחיר ממוצע של 47.91 ש"ח למנייה, תמורת סכום כולל של 407,079,050 ש"ח. שיעור האחזקות של גזית באורמת גדל באותו יום ל-12.1%. ביום 14.6.07 פורסם דיווח מכוח תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידים) תש"ל - 1970, על כך שגזית - שהיקף אחזקותיה עבר את הרף של 5%, הפכה ל"בעל ענין" באורמת, תוך פירוט שיעור אחזקותיה בה. לאחר-מכן הוסיפה גזית לרכוש מניות באורמת עד יום 31.10.07 (הוא המועד הרלוונטי על פי הבקשה), רכשה גזית אחזקה של 18.31% באורמת, בהשקעה כוללת של כ-1.1 מיליארד ש"ח.

5.         ביום 13.6.07 עלה ערך מניות אורמת עלה בשיעור של כ-12% מ-44.12 ש"ח ל-49.40 ש"ח. יוער כי בבקשת האישור נפלה טעות בהקשר זה, כאשר מלכתחילה טען המבקש כי רכישת המניות והפיכתה של גזית לבעלת ענין באורמת, הביאה לעלייה בשער המנייה בשיעור חריג של כ-12% (ר' ס' 23 לבקשת האישור). אולם, בישיבת ההוכחות ציין ב"כ המבקש כי מדובר בטעות, וכי העלייה החריגה בשער המנייה אירעה ביום 13.6.13, עוד בטרם הדיווח על הרכישה. המבקש טען כי עליית הערך המנייה נבעה מתנועה ערה שהיתה במניות באותו יום, ומשמועות לגבי זהות הרוכש, וכי לטעות שנפלה בבקשת האישור אין נפקות, שכן יש לראות את פעולותיה של גזית כמקשה אחת, ממועד רכישת המניות ועד יום 31.10.07.

6.         המבקש סומך את טענותיו על הוראת סעיף 52ח לחוק ניירות ערך התשכ"ח - 1968 (להלן: " חוק ניירות ערך") הקובע:

" (א) ריווח הנובע לאדם מעסקה שעשה הוא או אחר תוך שימוש במידע פנים, רשאית החברה שבנייר הערך שלה נעשתה העסקה לתבעו מאותו אדם.

(ב) ריווח לענין סעיף קטן (א) הוא סכום ההפרש בין מחיר נייר הערך שבו בוצעה העסקה לבין מחירו סמוך לאחר שמידע הפנים נודע לציבור".

לגישתו של המבקש, זכאית אורמת לרווח שעשתה גזית ממידע הפנים, קרי המידע אודות כוונת הרכישה שלה באורמת; וכי מכוח ס' 52ח הנ"ל, על גזית להשיב את הרווח הזה לאורמת.

7.         המבקש טען כי גזית רכשה את מניות אורמת במטרה להשתלט עליה, או לפחות כדי לבסס בה השפעה ניהולית מהותית, ולא למטרה של השקעה פסיבית. כך ראו את הדברים גם בעלי השליטה באורמת. גזית אף ניסתה בפועל להשפיע על ניהולה של אורמת. יחד עם זאת, המבקש סבור כי גם אם ייקבע כי גזית התכוונה לבצע השקעה פסיבית באורמת, לא יהיה בכך כדי לשנות את המסקנה בדבר היות החלטתה להשקיע באורמת "מידע פנים", מידע שגזית היה חייבת לגלות - או להימנע מלעשות בו שימוש.

8.         המבקש טען כי גזית הפיקה רווח ממידע הפנים, שכן במועד בו הציבור צבר די מידע על כוונותיה של גזית (ביום 31.10.07) שער המניה עלה כד למחיר של 64.71 ש"ח למניה. לגישתו, הוא עמד בנטל הראייתי הנדרש בשלב זה  להוכחת עילת התביעה לכאורה, ודי בכך כדי להביא לאישורה של התביעה כתביעה נגזרת.

9.         המשיבות טענו כי דין הבקשה להידחות, הן משום שדירקטוריון אורמת דחה את דרישת המבקש להגיש את התביעה, ואין מקום כי בית-המשפט יתערב בהחלטתו; והן לגופו של ענין, משום שסעיף 52ח לחוק ניירות ערך אינו חל בנסיבות העניין. באשר לנזק, טענו המשיבות כי המבקש בחר - לצורך חישובו - במועד שרירותי, בו שער מניות אורמת היה הגבוה ביותר. המבקש לא הוכיח כי המועד בו פורסם המידע לציבור היה דווקא יום 31.10.07. עוד נטען כי המבקש הוא חסר תום לב, וכי הוא הגיש את הבקשה בשיהוי חמור שהוא לא נתן לו כל הסבר.

טענות הצדדים יידונו בפירוט להלן. 

האם יש מקום כי בית-המשפט יתערב בהחלטת דירקטוריון אורמת שלא להגיש תביעה נגזרת?

10.        המשיבות טענו בסיכומיהן כי יש לדחות את הבקשה לאור החלטתו של דירקטוריון אורמת לדחות את דרישת התובע להגיש תביעה נגד גזית, החלטה שהמבקש לא הוכיח קיומה של עילת התערבות בה על ידי בית-המשפט. לטענתן, מדובר בהחלטה שנהנית מ"חזקת התקינות" ושצריך לחול עליה כלל שיקול הדעת העסקי.

כך, ההחלטה התקבלה על ידי דירקטוריון אורמת בתום לב ולטובת החברה, ללא שחברי הדירקטוריון היו מצויים במצב של ניגוד עניינים, שכן מדובר בדרישה להגיש תביעה נגד צד שלישי (גזית) שלדירקטוריון לא היה כל קשר אליו. באשר לטענת המבקש בדבר קיומה של "הסכמה בשתיקה" בין אורמת לבין גזית - נטען כי זו לא הוכחה, וטענות המבקש בהקשר זה סותרות זו את זו, ומהוות ספקולציות בלבד. לא קיים גם כל כשל אחר בממשל התאגידי של אורמת, המחייב התערבות של בית-המשפט בקבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון שלה.

11.        עוד נטען כי החלטת דירקטוריון אורמת התקבלה באופן מיודע, לאחר שהדירקטוריון קיים דיון ממצה ובירור יסודי, קבל מידע וחוות דעת משפטיות, ניתח את העובדות ושקל את טובתה של אורמת. עילת התביעה שהמבקש עותר כי אורמת תתבע מכוחה היא חדשנית ותקדימית, והדירקטוריון הביא בחשבון את ההוצאות שניהול התביעה כרוך בהן מול הסיכון בניהולה של תביעה כזו, וקבל החלטה סבירה, שאין מקום שבית-המשפט יתערב בה - אף אם נפלה בה טעות.

12.        המבקש טען מנגד כי דירקטוריון אורמת החליט שלא להגיש את התביעה משיקולים זרים ובהיותו מצוי במצב של ניגוד עניינים. הוא הוסיף כי העדר ניגוד עניינים בין הדירקטוריון לבין הנתבע הפוטנציאלי, אינו שולל מיניה וביה אפשרות של הגשת תביעה נגזרת, והוכחת ניגוד עניינים אינה תנאי הכרחי לאישור תביעה נגזרת. הדגש צריך להיות על השאלה האם תכלית חוק החברות מצדיקה את הגשת התביעה.